（一）真实案例

根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5594号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：乐殿平。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建四海建设有限公司。住所地：福建省厦门市思明区塔埔东路169号4F。

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法定代表人：宋勇进，该公司董事长。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：淮安明发房地产开发有限公司。住所地：江苏省淮安市经济技术开发区迎宾大道8号603室。

法定代表人：黄焕明，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：彭云瑞。

一审第三人：明发集团南京房地产开发有限公司。住所地：江苏省南京市浦口区滨江大道1号。

法定代表人：黄焕明，该公司总经理。

再审申请人乐殿平因与被申请人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、淮安明发房地产开发有限公司（以下简称淮安明发公司）、彭云瑞及一审第三人明发集团南京房地产开发有限公司（以下简称明发南京公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2018）闽民终792号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

乐殿平申请再审称：（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.二审判决将建设工程施工合同关系改为劳务合同关系适用法律错误。虽然乐殿平以个人名义提起一审诉讼，但实际施工是由乐殿平及其班组进行的。乐殿平与四海公司签订的《协议书》第一条也说明此款项是农民工工资。乐殿平和彭云瑞之间形成建设工程施工合同关系没有疑义，更确切地说，乐殿平和彭云瑞之间形成的是建设工程施工分包合同关系。2.除违法分包外，在建设工程领域，层层分包是比较普遍的现象，也得到了法律的认可。除了最底层的承包人和其聘用人员形成劳务关系或者劳动关系外，中间分包和第一次分包（或总承包）均在分包人和承包人之间形成建设工程分包合同关系，具体有工程总承包合同关系、专项工程分包合同关系、劳务分包合同关系等。这些法律关系体现在《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《建筑业企业资质标准》总则第一项等规范中。3.乐殿平及其班组不是法人，也不宜作为一个诉讼主体（缺少登记和备案），故乐殿平代表其班组作为原告提起诉讼是正确的；若诉讼标的只涉及乐殿平一个人，是劳务纠纷，但本案诉讼标的涉及到乐殿平班组，就应是建设工程分包合同关系。4.一、二审判决认证的证据均证明乐殿平和彭云瑞之间是建设工程施工合同关系，二审判决将本案案由定为劳务合同纠纷与事实不符，也不符合最高人民法院发布实施的《民事案件案由规定》。（二）二审判决偏离正确的政治方向。国务院和建设部的有关文件强调在工程建设领域，如果司法判决导致农民工的血汗钱得不到保障，就是偏离正确的政治方向。乐殿平及其班组从事建筑工作，也是实际施工人员，本案可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人可以在欠付工程价款范围内向发包人主张权利的规定，乐殿平有权向发包人淮安明发公司主张权利。鉴于四海公司进行重整的情况，如果乐殿平仅能向彭云瑞及四海公司要求工程款，必然导致其合法权益得不到保护，也与出台前述司法解释的目的和精神相悖，结果必然导致农民工合法权益遭受损失，进而破坏社会和谐稳定。综上，乐殿平根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对案涉债务承担付款责任。

基于本案已经查明的事实，四海公司认可彭云瑞系挂靠其进行施工，彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。彭云瑞拖欠乐殿平（班组）劳务费359849.50元事实清楚，四海公司作为案涉项目的承建单位，与乐殿平就彭云瑞拖欠前述劳务费等事宜签订《协议书》，二审判决据此认定四海公司系以债务加入的方式自愿承担彭云瑞拖欠乐殿平劳务费的偿付义务，有相应的理据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

综上所述，乐殿平的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回乐殿平的再审申请。

二、问题提出

1、实际施工人与一般的劳务提供者有何区别？

2、为何本案认定是劳务关系而不是认定实际施工人？

3、班组能否认定为实际施工人？班组在何种情况下会被认定为劳务提供者或者实际施工人？

三、法律法规规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》

法释〔2020〕25号

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

四、律师分析意见

1、目前我国无论是《民法典》还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》或者是其他法律法规，都没有关于何为实际施工人的明确规定。

2、实践中认定实际施工人一般从以下几个角度进行考量（内容来源于百度百科）：（1）是无效合同的承包人。有效的建设工程施工合同中不存在实际施工人的说法，直接称为施工人；（2）是违法承包人。它没有取得相应建设工程施工资质，违反了我国《建筑法》、《合同法》的相关规定；（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因实际组织了施工，与之形成了事实上的权利义务关系；（4）它与上位承包人（非法转包、违法分包人）是非雇用关系，如果是上位承包人的组成部门或雇用、委托代理人员，则不能称为实际施工人。

3、本案为什么认定再审申请人与被申请人之间是劳务关系而不认定其是实际施工人地位？本人觉得最高院可能从以下几点情况考量：（1）从基本案情预判基础法律关系：彭云瑞挂靠四海公司为淮安明发商业广场项目进行实际施工，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人。单单从这里并不能直接认定彭云瑞或者乐殿平是否为实际施工人，因为单从以上案情来看，彭云瑞或者乐殿平都有可能是实际施工人。（2）2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）“1.2.3.6内外收尾工资”349849.50元，“2#1-3层点工工资”10000元，合计359849.50元。从以上可以看到，彭云瑞与乐殿平曾签署“工资表”，对工资进行确认，需要注意的是，这里用的是“工资表”，而不是“工程款”，这里各方关于款项的表述是“工资”还是“工程款”是比较重要的。如果是工资，一般认为是“劳务关系”或者“劳动关系”，而“工程款”则倾向于认为是因承包、承接工程所得的款项。（3）乐殿平在本案中诉请支付的也是“劳务费359849.50元及利息”，而非工程款。（4）乐殿平申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”而非“工程款”。

所以综合以上几点，最高院有理由认为彭云瑞是本案的实际施工人，四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系，所以驳回了乐殿平的再审申请。

4、由此引申出一个问题，班组或者班组长是否有可能是实际施工人？在分析本案问题之前，先来看一下最高院的其他案例和国内其他高院的审判意见：

（1）浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（浙法民一[2009]3号）第十一.在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人。

根据该条规定，浙江省高级人民法院显然认为自然人是可以成为实际施工人，“作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者发生劳动争议的，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”，从该处可推断出实际施工人之上还有“违法转包、违法分包人”，“最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位”可得知，作为自然人的实际施工人之上可能会有多级的不具有用工主体资格的个人或者多级具有用工主体资格的单位。

（2）四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（发布：2015-03-16 | 实施：2015-03-16）

12． “实际施工人”的范围如何确定？

《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

根据该条的规定，实际施工人需要“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”，这里用的是“实际投入资金、材料和劳力”进行工程施工，是否仅需投入“资金、材料和劳力”中的一种，或者“资金、材料”和“劳力”之一，或者“资金、材料和劳力”三者都要不得而知，但是无论如何，如果投入了“资金、材料和劳力”三者的个人或者班组，应当是可以认定为实际施工人了，从文义来理解，个人倾向于认为应当三者皆要，或者起码是“资金”、“劳力”二者之一，或者“材料”、“劳力”二者之一，劳力可以是管理精力或者是直接从事体力劳动的工作。从这里可以得知，单单提供劳动体力可能难以认定为实际施工人，实际施工人应当提供一定的资金支持，这里的资金支持包含了设备，毕竟设备也可以认为是资金的一种，可以用金钱进行衡量，视为资金投入的一种。

13. 实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？

《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。

建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

根据该条规定，实际施工人上面有可能存在“发包人、转包人，违法分包人”等三层甚至多层的关系。

（3）山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（发布：2011-12-02 | 实施：2011-12-02）

（2011年12月2日鲁高法〔2011〕297号）

(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

根据山东省高院的规定，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，这里严格的将从事劳务作业，仅仅提供体力劳动（部分技能）的农民工与包工头区别开来，认为农民工不属于实际施工人，但是包工头有可能是实际施工人。

五、结论

1、综上所述，一般的法人（公司）、其他组织、个人合伙，一般的自然人(俗称“包工头”)，都可以是实际施工人。

既然一般的自然人、个人合伙都可以是实际施工人，那班组自然也可以被认定为实际施工人了。

2、但是需要注意的是，从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

3、实际施工人需要“实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人”，如果仅仅是提供劳动体力（含部分技术）的农民工个人，可能难以认定为实际施工人。

4、如果个人或者班组承包的方式为提供劳务，而非包工包料，则个人认为一般也应倾向于认定为劳务关系而非实际施工人。

5、判决一个自然人或者自然人合伙，甚至一个班组是否属于实际施工人，还是劳务关系，看是投入资金、设备、人力进行施工，还是仅仅提供劳动力，如果是前者则可以认定为实际施工人，后者则可能为劳务关系或有资质的劳务分包（合法的劳务分包不是实际施工人）。